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屈丽丽
编者按/ 如果说娃哈哈达能之战开辟了中外企业在国内国外两个战场的知识产权之争的话，那么，华为中兴之战则开启了两家中国企业在两个战场的战争，这不但是中国企业国际化的重要标志，同时也必将成为中国通信产业进一步提升的里程碑。这场战争正在成为各方专利质量与专利水准的试金石，而知识产权诉讼无疑是这场重估运动中最有用的筹码。
华为、中兴，这两家正试图跻身全球通信业巨头的中国企业，终于明刀明枪地开战了。
6月8日，中兴通讯法务部负责人向《中国经营报》记者确认了其针对华为的专利之诉在深圳中院立案的消息。而在此前一个多月，华为在德国、法国和匈牙利就中兴侵犯其专利权和商标权提起了法律诉讼，并获得了法院对中兴颁布的临时禁令。这两个案件全部指向LTE专利，一种被视作从3G向4G演进的主流技术。
上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉则告诉记者：“从国内外市场角度来看，华为、中兴无论是产品、价格，还是面对的商业环境与法律环境，都没有大的差别，因此双方的竞争将主要体现在专利的布局上面。这也是两家企业在国内外市场上角逐的核心。”
由于实践中企业的专利布局往往会考虑多重因素，即真正有价值的发明创造往往并不去申请专利，而是被当做商业秘密进行储备，因此本次专利之诉也有着一种两家各摸底牌的味道，更不排除任何一方为了专利整体布局的平衡与安全而将一些储备拿出来去申请专利。
“华为、中兴的知识产权诉讼，除了各自为和解谈判寻找有利筹码之外，互探底牌也将是一个重要方面。因为在诉讼过程中，双方提交的材料或法庭答辩不可避免地会露出蛛丝马迹，甚至在诉讼的关键时刻，也不排除一方会将原有的商业秘密申请为公开的专利，而这也将是通信产业的一大看点。”刘春泉说。
诉讼导火索：
中兴专利突进打破平衡
中国电子信息产业发展研究院产业政策研究所张波认为：“华为与中兴海外市场的高度重叠加速了双方关系的恶化，是本次诉讼的深层次原因。”
2010年华为海外市场实现销售收入1204亿元，占其总营业收入的65%，欧洲市场是其主要收入来源之一；而同期中兴海外市场销售收入达380.66亿元，占其总营业收入的54.18%，其中欧洲市场的收入比上年增长50%。
真正引发华为对市场警惕的，除了这些销售数字之外，应该还有两个关键事实：一是中兴在欧洲的低价战略，该战略不仅令华为让渡了相当的市场份额，同时直接引发了欧盟对华为数据卡的“三反”调查，尽管该调查以华为花费6800万欧元的总代价收购调查发起方Option而结束，但低价竞争引发的后果却让华为引以为戒。
“华为在欧洲起诉中兴，某种意义上是希望借此让中兴支付专利许可的费用，进而推高中兴的产品价格。”德和衡律师事务所合伙人王海军告诉本报记者。
而令华为警惕的另一个重要事实则是中兴在专利布局上的跟进，2008年华为的PCT申请在全球位列第一，2009年位列第二。但是到了2010年，中兴的国际专利申请量开始占踞全球第二，华为则位列第四。不仅如此，2011年第一季度，中兴更是凭借974件PCT申请量占据全球公司首位，而且是全球前五名中唯一的中国企业。
按照中兴通讯主管知识产权战略的执行副总裁谢大雄的说法：“PCT申请是衡量一个企业在国际上创新竞争力的权威指标，是中国高科技企业参与国际竞争、争取国际市场的重要工具。”正是基于此，中兴通讯坚持每年将收入的10%投入研发，即使在金融危机后的近两年研发投入亦累计达130亿元。由此，中兴得以配合国际市场需要，加大并强化以国际专利为主的知识产权领域的重点覆盖和布局。
事实上，从海外研发中心的设置也能看出中兴步步紧逼的态势，根据百度搜索的资料显示，华为和中兴分别在海外有5个研发中心，华为是：瑞典斯德哥尔摩、美国达拉斯、美国硅谷、印度班加罗尔、俄罗斯莫斯科；中兴是：瑞典斯德哥尔摩、美国新泽西、美国硅谷、美国圣地亚哥、韩国。中兴的海外布局正紧随华为的步伐。
不仅如此，中兴通讯知识产权总监郭小明表示，截至2010年11月30日，包括所有主要设备厂家在内的34家公司发布了约3413件LTE必须使用的基本专利，中兴以235件占比约7%，而中兴的主要竞争对手，也是本轮中兴知识产权旋涡中的对立面华为、爱立信，其基本专利分别占有的份额也不过8%。
在LTE领域，基本专利拥有的份额，将直接决定一家企业在这一领域的市场占有，因为任何一家企业都不可能拥有所有的专利或绝对优势，实际的状态是你中有我，我中有你，呈现犬牙交错的状态，而在产品的生产中，或者是以协议的方式交叉许可，或者是以默示的方式“你不找我的麻烦，我也不去找你的麻烦”来达成一种平衡。
如今，这种平衡俨然已被打破，随着知识产权方面的差距逐渐缩小，各方似乎要重新评估这种利益上的联结以及自身的价值，而知识产权诉讼无疑是这场重估运动中最有用的筹码。
华为底牌：
“最优秀的专利”与专利储备
相比中兴在专利申请上的高歌猛进，华为近两年的行为看似低调不少，但并不意味着华为在专利布局上缺少动作。
2011年4月初，华为首席法务官宋柳平在就华为摩托罗拉知识产权诉讼接受媒体采访时表示，“不管是你通过许可方式获得的技术，还是通过自己开发获得技术，或者通过并购获得的技术，关键看你这个东西是否有竞争力，是否能得到客户的接受，核心问题在于商业上的整合能力，而不在乎是否是百分之百的自主创新。”
“这意味着华为的专利布局开始转向，除了新申请之外，通过许可或并购获得新技术成为其系统战略的一部分。”刘春泉评价说。
事实证明，华为在竞购诺西失败之后，依然决意寻找更好的并购对象，同时，它已在欧洲买下了Option的连接管理器软件授权等。不只如此，记者从来自华为的内部人士处得知，华为在专利布局的数量上达到一定程度之后，转而在专利的质量上做文章，追求“最优秀的专利”的注册技术，以防止大面积专利侵权给企业造成不利的商业后果。
对于什么算是“最优秀的专利”，刘春泉告诉记者，“这种专利并不是在新颖性、创造性等方面有多突出——因为划时代的技术很难在短时间内再出现，而是通过精密的设计，将其他企业难以绕过的技术壁垒申请成专利，同时保留其他关键技术作为商业秘密，其他企业即使获得了专利技术，却也很难生产出同样的产品，这是最优秀最理想的专利申请，很多企业都以此为目标。”
或许这就是华为为什么会在与摩托罗拉之争中对商业秘密如此重视的原因，事实也同样证明，华为的商业秘密诉讼为其赢来了不逊于专利许可的商业价值：最终双方达成和解，摩托罗拉向华为支付转让费后，再将其与华为之间的商业秘密合同转让给诺西。这也成为发达国家企业向发展中国家企业在高科技领域给予赔偿的先例。
因此，刘春泉认为，“华为、中兴的知识产权诉讼，除了各自为和解谈判寻找有利筹码之外，互探底牌也将是一个重要方面。因为在诉讼过程中，双方提交的材料或法庭答辩不可避免地会露出蛛丝马迹，甚至在诉讼的关键时刻，也不排除一方会将原有的商业秘密申请为公开的专利，而这也将是通信产业的一大看点。”
谈判筹码：
专利侵权与专利无效之间
如今，华为与中兴的“战争”，正在成为检验各方专利质量与专利水准的一次有效测试。
“因为起诉对手专利侵权经常会遭遇对手提出的专利无效之诉，在双方的举证与质证过程中，一些专利瑕疵(即有问题的专利)可能会呈现出来，进而被另一方在谈判中利用。”王海军律师告诉记者，“可以肯定的是，在全球市场上其他虎视眈眈的竞争对手面前，两家通常会以和解结束，而不愿在专利之战中两败俱伤。”
在王海军看来，外界不可能看到真正的事实，但作为一名专业律师，他向记者解析了两者之间过招的潜在路径，即起诉对手专利无效的几种常用方法。
“专利申请上，最容易给对手抓住把柄的是超范围修改，即在专利审查过程中，审查方可能会要求申请方因创造性、新颖性不足而进行修改，但如果修改时没有注意到权利要求书和说明书锁定的范围，做出超范围修改，那么专利就有被申请无效的可能。”
“典型的案件发生在一个可以预置黑名单的手机专利上，这在权利要求书中本来是一个操作方法专利，但由于在专利说明涉及到了硬件的内容，有超范围修改的意思，被对手指了出来。”
其他两项常用的无效方法就是在新颖性上做文章。但因“创造性”难度大，使用较少。
“在新颖性方面，如果使用的关键词不一样，那么检索出来的可能结果就有很大不同，因此竞争对手很可能会在世界范围内所有专利数据及专业性文章库进行检索。当然，还有在申请前已经在小范围内进行了发布，或者如果对手拿到证据，指出市场部门已经提前披露了这项技术，那么都会给专利带来无效的可能性。”王海军说。
“而这种申请无效的可能性，就是对手谈判的筹码。”
在华为中兴知识产权大战中，华为选择了在欧洲起诉中兴，而中兴则选择了在国内起诉华为，困惑的人们一定会问：这种选择背后有什么意义吗？
刘春泉告诉记者：“一般来说，企业都是选择对自己有利的地点出手，当然也要考虑成本问题。对于华为来说，可能其对欧洲布局更有信心，同时在欧洲知识产权案件的败诉后果比较严重，可以对对手起到相应的威慑作用。”
“中兴对国内的布局可能更有把握一些。”
通信设备商2011年专利战大事记
●6月6日 深圳市中级人民法院正式受理中兴状告华为LT E专利侵权的诉讼案件
●5月2日：德法院对中兴发布初始禁令
●4月29日：中兴在欧洲反诉华为
●4月28日：华为欧洲起诉中兴侵权
●4月13日：摩托罗拉华为和解
●4月11日：中兴在华反诉爱立信
●4月2日：爱立信欧洲起诉中兴侵权
●3月23日：华为诉摩托罗拉获美国法院支持
●1月25日：华为起诉摩托罗拉
